Sous certaines conditions, les publications défensives représentent une alternative aux brevets et autres droits à la protection de la propriété industrielle ainsi qu’au secret. Parfois, l’effet souhaité est obtenu par une publication défensive réalisée parallèlement à une demande de brevet. En voici quelques exemples :

De manière générale, si la préservation de la liberté d’exploitation est importante et qu’aucuns droits exclusifs ne sont nécessaires ou même souhaités, la publication défensive est alors une alternative intéressante à la demande de brevet.

Exemple 1: Une délivrance de droits à la protection de la propriété industrielle improba­ble

Vous développez une technologie et voulez la protéger par le biais d’un droit à la protection de la propriété industrielle fort (par exemple un brevet). Cependant, les recherches révèlent qu’il est fortement improbable que le brevet visé soit délivré par le bureau des brevets. Cela peut avoir plusieurs raisons. Par exemple, il se peut que l’état de la technique soit déjà très important dans ce domaine et il n’est pas clair si l’invention contient un "niveau d’invention" suffisamment élevé à l’égard de l’état de la technique. Il se peut aussi que la technologie concerne des domaines qui ne sont pas brevetables ou qui le sont mais seulement dans des conditions très précises (les logiciels, la biotechnologie, les procédures de santé etc.). Or, les frais pour le dépôt de brevet sont très élevés tandis que les chances d’en obtenir la délivrance sont très faibles. Cependant, comme il n’est pas complètement exclu qu’une délivrance soit possible, la publication défensive peut quant à elle protéger votre idée contre des droits d’interdiction exercés par des tiers et est à la fois efficace, rapide et peu coûteuse.

Exemple 2: Il n'est pas possible d'obtenir les droits d'exclusivité sur l'invention

Votre entreprise exploite une méthode interne pour la fabrication d’un produit qui se prête particulièrement bien à la fabrication. Vous souhaitez faire breveter cette méthode. La description du produit ne permet cependant pas de savoir de quelle façon il a été fabriqué. Un problème se pose alors : il est difficile voire impossible d’apporter la preuve qu’un concurrent a violé votre brevet étant donné que les produits ne donnent pas de précisions sur la méthode de fabrication. Ainsi, vous détiendriez un brevet pour une technologie que vous ne pourriez pas faire prévaloir dans la pratique puisque vous ne pourriez tout simplement pas vous rendre compte d’une violation de votre brevet (pas de droits exclusifs, pas de revenus de redevances, etc.). La publication défensive est la forme de protection la mieux adaptée à ce genres d’inventions.

Exemple 3: Idées secondaires / perfectionnements techniques

Vous détenez un brevet important sur le plan stratégique sur un marché disputé. La concurrence et les activités de recherches ont nécessairement pour conséquence que des petites améliorations et des changements vont être inventés sur la technologie déjà protégée par un brevet. Les concurrents ont la possibilité de demander des brevets pour ces inventions ayant un lien étroit avec votre brevet. La délivrance d’un brevet pour le moindre perfectionnement technique sortirait des limites de votre budget. Pour éviter que d’autres brevets violent votre brevet "fort", la publication défensive est une méthode efficace pour les perfectionnements techniques.

Les droits à la protection de la propriété industrielle tels que les brevets sont compris dans l’état de la technique mais la liberté d’exploitation n’est assurée qu’à partir de la divulgation du dossier de demande de brevets par l’office des brevets au bout de 18 mois. Au cours de ces 18 mois, cela peut avoir  du sens dans certains cas de publier parallèlement le dossier de demande de brevet (dans son intégralité ou le cas échéant seulement des extraits).

Exemple 4: Protection internationale

Vous déposez un brevet en vous limitant cependant à un territoire. Cela signifie que vous déposez un brevet par exemple en Allemagne parce que ce pays est votre principal champ d’activité ou bien parce que les coûts d’un dépôt international seraient trop élevés. Suite au dépôt de brevet, la description détaillée de l’invention est tenue secrète par le bureau des brevets pendant 18 mois avant d’être rendue accessible au public. À partir de la divulgation, votre brevet entre dans l’état de la technique et plus aucuns brevets ne peuvent être délivrés pour cette technologie au niveau international. Pendant les 18 mois de secret au bureau des brevets, l’attribution d’un brevet est possible dans les pays où vous n’avez pas fait de demande de protection de brevet. La mise en place d’une publication défensive parallèlement à votre demande de brevet permet de faire entrer votre technologie dans l’état de la technique dès le jour de publication et interdit alors l’attribution d’un brevet à l’échelle mondiale.

Exemple 5: Protection contre le dépôt de brevet pour des inventions similaires

Suite au dépôt d’un brevet, celui-ci est examiné par un bureau des brevets et est, dans le meilleur des cas, délivré. Après le dépôt, le dossier de demande est tenu secret par le bureau des brevets pendant 18 mois. Le dossier n’est publié qu’après ce délai. Un brevet vous offre, à partir du jour de dépôt, une protection contre l’attribution d’autres brevets qui ne sont pas "nouveaux" par rapport à votre brevet du point de vue du droit des brevets. Pendant l’examen de nouveauté, les descriptions de deux inventions sont comparées, ce qui signifie que d’autres brevets ne peuvent être délivrés que si tous les aspects de ces brevets proviennent de votre dépôt antérieur. Ceci est cependant plutôt rare dans la pratique. La délivrance de brevets pour des inventions "similaires" est possible jusqu’à divulgation de la description détaillée de votre invention. Au cours de l’examen vérifiant s’il n’y a pas eu d’inventions similaires, un "examen en mosaïque" est effectué. Ce dernier prend en compte plusieurs descriptions et l’invention ne doit pas résulter de la combinaison des contenus aux yeux d’un expert. Cela arrive souvent dans la pratique. Grâce à la publication écrite par le biais d’une publication défensive, vous protégez votre invention contre le dépôt de brevet pour des inventions similaires et cela pendant la période où l’invention est tenue secrète par le bureau des brevets.

Le secret permanent d’un savoir-faire est considéré comme difficile et coûteux. Le savoir-faire filtre souvent et de différentes façons en dehors de l’entreprise. Ainsi, le danger du secret est qu’un concurrent fasse protéger l’invention et en interdise aux autres l’exploitation.

Exemple 6: La probabilité du secret est trop faible

Vous inventez une technologie et voulez préserver votre avance technologique vis-à-vis de la concurrence. C’est pourquoi vous souhaitez garder le secret sur votre savoir-faire. De manière générale, le secret est une technique de protection risquée et coûteuse car vous prenez le risque que le savoir-faire filtre en dehors de l’entreprise et qu’un concurrent dépose un droit de protection pour la technologie et qu’il vous en interdise, dans le pire des cas, l’exploitation. Afin de maximaliser la probabilité d’un secret efficace (même après avoir démissionné d’une entreprise, en tenant compte des réglementations rigoureuses portant sur l’interdiction en matière de concurrence, paragraphe 74 alinéa F du Code de commerce allemand), vous devez vérifier l’efficacité du secret et, le cas échéant, prendre des mesures contre les infractions. Même si vous prenez en compte tous ces aspects, il y a toujours le danger que l’invention soit réalisée deux fois et qu’un concurrent la dépose. De ce fait, il est conseillé de considérer de manière approfondie l’option du secret et de ne pas oublier les nombreux avantages d’une publication défensive.